– Om en läkare mördar någon på sin avdelning eller bränner ner ett sjukhus ska det naturligtvis gå till åtal. Men det borde gå att skilja på brott med uppsåt och rena misstag.

Det säger Marie Wedin, ordförande i Sveriges läkarförbund. Hon menar att fel och misstag som sjukvårdspersonal begår inom sin yrkesutövning i stället borde hanteras helt och hållet av tillsynsmyndigheten.

– Såvida det inte ligger en avsiktlig överträdelse av en säkerhetsgräns bakom: att någon skulle ställa sig och operera med smutsiga händer utan handskar eller komma påverkad till en operation.

Lisa Nilheim är tingsfiskal i Södertörns tingsrätt. Tillsammans med Madeleine Leijonhufvud, professor emerita i straffrätt, har hon skrivit om ansvaret när patienter skadas, i boken »Patientsäkerhet« [Ödegård S (red); 2013]. Lisa Nilheim säger att hon kan förstå Marie Wedins oro för sjukvårdspersonalen.

– Men jag har svårt att se hur en viss yrkesgrupp skulle kunna undantas från straffrättslig prövning.

Lisa Nilheim menar att det speciella med yrkesgrupperna inom hälso- och sjukvården är att de åtgärder som de utför många gånger kan innefatta påtagliga risker för patienternas liv och hälsa. Men risktagandet är alltid tillåtet om det står i överensstämmelse med vad som står i lagar och andra föreskrifter.

– Och även om man gör allt för att minska alla riskerna hela tiden, så går det fel ibland, och då förstår jag verkligen att det är en obehaglig tanke att bli ställd inför rätta för det.

Lisa Nilheim påminner om att  åklagaren måste inleda en förundersökning om tillräcklig misstanke föreligger och därefter har en plikt att väcka åtal om hen gör bedömningen att åtalet skulle leda till en fällande dom.

– Det är inte upp till varje åklagare att bestämma utifrån hur man känner. Åklagaren har statens roll att föra talan. Det är väldigt tydligt reglerat.

Så hon tycker att missnöje med den ordningen bör riktas mot lagstiftaren i stället.

– Det är lagstiftaren som utformar vad som är straffbart, det är den yttersta ramen.

Marie Wedin håller med och säger att Läkarförbundets dåvarande ordförande Eva Nilsson Bågenholm satt med som expert i utredningen som ledde fram till förslaget till ny patientsäkerhetslag.

– Hon uttryckte flera gånger våra farhågor att om disciplinpåföljderna togs bort så skulle det kunna öka anmälningarna från missnöjda patienter eller anhöriga till polis och åklagare i stället. Det finns en risk att det blir som i Amerika. Och så vill ingen ha det.

Patientsäkerhetslagen (2010:659) trädde i kraft för drygt tre år sedan, men varken Marie Wedin eller Lisa Nilheim känner till att det än så länge skulle ha skett en ökning av polisanmälningarna. Lisa Nilheim säger också att en eventuell ökning skulle vara svår att skilja från den generellt ökade anmälningsbenägenheten inom vissa områden. Men hon påpekar att det inte är särskilt många »vårdärenden« som går till åtal.

– Om man ser till hur många patienter som skadas i vården, så är det få fall som prövas i domstol.

Vad som är straffbart oaktsamt förändras med tiden

Under flera års tid kunde vi följa turerna i Astrid Lindgren-fallet. Där misstänktes en narkosläkare ha gett en dödlig dos av tiopental till ett spädbarn. Narkosläkaren friades helt av Solna tingsrätt, som i domen också skrev att det inte fanns någonting som pekade på att läkaren skulle ha gjort något som inte varit medicinskt motiverat. Den gången gällde åtalet en misstanke om ett uppsåtligt brott: dråp. I fallet med förlossningsläkaren i Eksjö gäller saken i stället en misstanke om straffbar oaktsamhet.

– Alla misstag är inte straffbara, utan man måste också bedöma om det är klandervärt och om handlandet ledde till en effekt som är straffbar, säger Lisa Nilheim, tingsfiskal i Södertörns tingsrätt.

Om förlossningsläkaren i Eksjö strikt hade hållit sig till riktlinjerna men barnet ändå hade avlidit i samband med förlossningen, då hade han gjort det som krävs av en aktsam person och det hade inte funnits något att klandra. Nu vet vi att förlossningsläkaren gjorde avsteg från riktlinjerna. Men vi vet inte om tingsrätten kommer att anse att barnets död var en effekt av det.

Lisa Nilheim säger att man i en bedömning av vad som är ett straffbart misstag utgår från en standard, en måttstock på ett önskvärt beteende i en likadan situation.

– I fallet med förlossningsläkaren har åklagaren åberopat bevisning i allt ifrån läroböcker till pm och riktlinjer för förlossning med sugklocka. Det är för att ringa in den här standarden, hur man ska göra för att vara aktsam.

Lisa Nilheim säger att man inom hälso- och sjukvården använder sig av vetenskap och beprövad erfarenhet som måttstock.

– Därför kan vad som anses oaktsamt i en viss situation förändras över tid.

Förlossningsläkaren i det aktuella fallet beslutade om att förlösa en kvinna med sugklocka. I sjukhusets lokala PM anges att extraktionstiden med sugklocka inte får överstiga 25 minuter inklusive anläggningstid. Förlossningsläkaren fortsatte ytterligare ca 35 minuter, och när barnet stod med huvudet mot bäckenbotten valde han att avsluta med tänger i stället. På så sätt kom barnets huvud ut. Efter det satt barnet fast. Socialstyrelsen som utrett händelsen menar genom ett av sina vetenskapliga råd, Ulf Hansson, docent i obstetrik och gynekologi, att det förelåg en skulderdystoci, ett tillstånd för vilket risken ökar vid vakuumextraktion. Ett annat av Socialstyrelsens vetenskapliga råd, Magnus Westgren, professor och chef för enheten för obstetrik vid Karolinska universitetssjukhuset, är inte lika säker och menar att förlossningsläkaren kan ha rätt som hävdar att det uppstod en cervixkramp. Att avsluta förlossningen blev både komplicerat och traumatiskt. Cervix klipptes upp efter att modern fått nitroglycerin och på så sätt kunde förlossningsläkaren föra in händerna och fatta tag i barnet som föddes fram livlöst efter att ha suttit fast i 18 minuter. I det rättsmedicinska utlåtandet står att undersökningsfynden starkt talar för att skadorna på halsryggmärgen varit dödsorsaken. Förlossningsläkaren och hans försvarsadvokat menar att barnet i stället kan ha avlidit av syrebrist.

–  Det är just sådana diskussioner som gör att det här är mål som är svåra att pröva juridiskt. Det finns stora bevissvårigheter, i huvudsak att det är svårt att veta vad som är effekten av själva handlingen och vad som kommer av aktuell diagnos, eller är en risk som man måste räkna med, säger Lisa Nilheim.

Hon säger också att det inte räcker med att det finns ett samband mellan oaktsamheten och effekten. Effekten måste också legat »i farans riktning«.  

Det är därför försvarsadvokaten trycker så på att det var en cervixkramp, en oväntad komplikation som inte är i farans riktning.

– Åklagaren tycks då snarare ha fokuserat på en oaktsamhetsbedömning utifrån standarden, hur man ska förlösa och vilka regler som finns, och menar att barnet skulle ha överlevt om läkaren hade hållit sig till riktlinjerna, säger hon.

För att bedöma om ett misstag är straffbart måste det också prövas om det fanns förutsättningar för den misstänkte att vara önskvärt aktsam. Förutsättningar kan gälla yttre omständigheter som vilka instruktioner vederbörande fått eller om det inte fanns möjlighet att handla på något annat sätt utifrån den rådande situationen, men också om vilken utbildning och kompetens den misstänkte besitter.

– Gäller det en erfaren duktig läkare, då blir kraven därefter.